【基本案情】

2014年1月23日，揭东某银行与某新能源公司（下称新能源公司）、吴某标、肖某光、肖某阳签订了《保证担保借款合同》，约定：贷款人（甲方）为揭东某银行，借款人（乙方）为新能源公司，保证人（丙方）为吴某标、肖某光、肖某阳；甲方同意向乙方发放下列内容的贷款：借款类型为新增借款，借款用途为购锂电池，借款金额为陆佰万元整，借款期限自2014年1月23日起至2015年1月15日止，借款月利率为11.4‰（即年13.68%），还款方式为按月结息，期到还本；逾期利息从逾期之日起按原订利率加息30%计；丙方对乙方的债务承担连带保证责任。合同签订当日，揭东某银行依约发放贷款600万元并支付至新能源公司指定的银行账户。2016年8月30日，揭东某银行与肖某浩签订了《保证担保合同》，合同约定，肖某浩自愿为新能源公司在《保证担保借款合同》中的债务向揭东某银行提供连带责任保证。借款期满后，因新能源公司和保证人均未履行还款义务，揭东某银行起诉至法院。法院通过法院专递向吴某标住所地邮寄送达应诉材料，该法院专递由他人代为签收。2017年1月24日，揭东某银行与肖某浩达成一份还款协议，肖某浩承诺新能源公司的600万元借款及利息由其分期代为偿还，银行向法院申请撤诉。后肖某浩没有按还款协议约定期限履行，银行遂起诉至法院, 请求法院判令: 1.新能源公司立即付还借款本金600万元及其相应利息（自2014年1月23日起至2015年1月15日止，按年利率13.68%计；自2015年1月16日起至还清之日止，按原订利率加收30%即17.784%计）；2.肖某阳、肖某光、吴某标、肖某浩对新能源公司应承担的还款责任承担连带清偿责任；3.本案一切诉讼费用由新能源公司等承担。

【案件焦点】

肖某浩与揭东某银行签订《保证担保合同》《还款协议》是否构成本案的债务转移。

【法院裁判要旨】

揭阳市揭东区人民法院经审理认为：第一，揭东某银行撤诉后再次向法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。第二，因揭东某银行第一次起诉时，其与当时的案件承办人并不必然知道吴某标因刑事犯罪在广州监狱服刑，该案承办人将应诉材料通过法院专递向吴某标住所地邮寄送达，应认定为银行在保证期限内已向吴某标主张权利，要求其承担保证责任。揭东某银行与肖某浩订立《还款协议》后撤诉，但其并未表示放弃请求其他被告承担的连带保证责任的权利。第三，肖某浩与银行订立《还款协议》，并不构成原债务的转移，在该《还款协议》未实际履行情况下，吴某标等其他连带责任保证人仍应按原保证合同的约定承担连带保证责任。吴某标抗辩揭东某银行未经其同意转让债务，其不再承担保证责任的主张，缺乏法律依据，不予支持。

揭阳市揭东区人民法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款等之规定，作出如下判决：

一、新能源有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内付还广东揭东某银行股份有限公司借款600万元及其相应利息（自2014年1月23日起至2015年1月15日止，按年利率13.68%计算；自2015年1月16日起至还清之日止，按原订利率加收30%即年利率17.784%计算，已付还利息688560元应抵除）；

二、肖某阳、肖某光、吴某标、肖某浩对新能源有限公司上述借款及利息承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

吴某标不服一审判决，提出上诉。

揭阳市中级人民法院经审理认为：同意一审法院裁判意见，肖某浩与揭东某银行签订《还款协议》的行为对于新能源公司结欠揭东某银行借款600万元及利息的债务构成了债务加入。吴某标上诉主张肖某浩与揭东某银行签订《保证担保合同》《还款协议》已构成了本案的债务转移，理由不能成立，予以驳回。

揭阳市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，作出判决如下：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

关于债务加入，因在《九民纪要》和《民法典》颁布之前，我国法律对其尚无明确规定，而司法实践中存在大量适用，理论界对此如何认定一直存在争议。本案中，对肖某浩代为偿还的承诺行为性质如何认定，存在以下三种看法。第一种看法：肖某浩该承诺行为构成债务转移，肖某浩既然受让了涉案债务，逾期不履行而产生的清偿义务应由肖某浩承担。根据《担保法》第二十三条规定，本案债务转让因未经保证人吴某标同意，故吴某标不再承担连带保证责任；第二种看法：肖某浩该承诺行为应该属于《合同法》第六十五条规定的“第三人代为履行”的情形，债务人、第三人、保证人仍应承担连带清偿责任；第三种是：肖某浩该承诺行为构成了债务加入，保证人的保证责任不受影响，债务人、第三人、保证人仍应承担连带清偿责任。笔者倾向于第三种意见，理由是：

1.本案不构成债务转移。债务转移，是指第三人取代原债务人，为原债务人承担全部债务，与主债务有关的从债务，除专属于原债务人自身的以外，也随主债务移转给第三人承担，从而使原债务人脱离原债权债务关系的民事法律行为。构成债务转移的显著特征是应由债务人与第三人达成协议，经债权人同意，原债务人脱离债的关系，第三人取得债务人的法律地位，由第三人直接向债权人承担债务，若第三人事后不履行债务，债权人不得再请求原债务人承担债务，只能请求第三人承担债务。本案没有证据证明债权人同意债务转移给该第三人肖某浩或者明确表示债务人退出合同关系，债务人亦未提出其已退出合同关系的抗辩理由，故依法不构成债务转移。

2.本案不属于《合同法》第六十五条规定的“第三人代为履行”的情形。首先，主体方面，“第三人代为履行”成立于债务人与债权人之间，而本案是第三人与债权人之间达成协议，主体上明显不符合。其次，第三人不履行债务的，依法由债务人向债权人承担违约责任，但本案中，第三人并未提出不同意承担债务人对债权人的债务的抗辩，故不能认定为 “第三人代为履行”。

3.本案构成债务加入。理论上一般认为债务加入，又叫并存的债务承担，是指第三人加入债权债务关系，为原债务人承担一部分或者与原债务人共同承担债务的民事法律行为。从债务加入的概念可看出，构成债务加入的显著特征是原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，故无须经过债权人的同意，对担保责任也不存在影响，债务人或第三人通知债权人即可发生效力。本案中，肖某浩与债权人揭东某银行达成《还款协议》，承诺涉案由其分期代为偿还，但该协议并无明确表示免除原债务人的清偿义务，且债权人明确表示不认可债务已经转移，而债务人并无抗辩债务已转移，第三人亦未提出不同意承担债务人对债权人的债务的抗辩，故应认定第三人该“代为偿还款项”的承诺构成了债务加入，第三人应与债务人、连带责任保证人共同向债权人承担清偿义务。

（编写人：广东省揭阳市中级人民法院  林汉葵、郑宋玲 ）